ОБШУК. УЧАСТЬ АДВОКАТА ПІД ЧАС ПРОВЕДЕННЯ ОБШУКУ
Положення ч. 1 ст. 236 КПК України містять суперечливі формулювання щодо участі захисника чи адвоката під час проведення обшуку. З одного боку, йдеться про те, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений захисник чи представник особи, у якої проводиться обшук. З іншого ж - слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії, слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, з належним чином підтвердженими повноваженнями. Одночасно слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.
Відтак загальне правило полягає в тому, що адвокат, який прибув у статусі захисника, представника або особи, що надає правову допомогу, має бути допущений у місце проведення обшуку. Разом із тим, на практиці виникають проблеми, пов’язані з участю адвокатів у проведенні обшуку. Так, незважаючи на вимоги закону, досі трапляються випадки їх недопущення до участі у слідчій дії. Таке переважно відбувається, коли обшук проводиться у особи або за участю особи, у якої відсутня укладена на момент обшуку угода з адвокатом, але така особа має намір скористатися правовою допомогою. Логічно, що у таких випадках, на момент прибуття адвокат об’єктивно не може у повному обсязі підтвердити свої повноваження відповідно до ст. 50 КПК України, оскільки договір між ним та відповідним суб’єктом ще відсутній. Тут адвокат повинен бути допущений і йому має бути надана можливість виконати всі формальності, пов’язані з підтвердженням повноважень, після чого він стає повноправним учасником слідчої дії – обшуку.
Одночасно потрібно зауважити, що у слідчого (детектива) або прокурора відсутній обов’язок щодо залучення адвоката або забезпечення його участі - це є власною відповідальністю особи, яка має намір скористатися правовою допомогою.
В будь-якому випадку слід пам’ятати, що порушення правила щодо участі адвоката під час обшуку може мати наслідком визнання недопустимими отриманих під час такого обшуку доказів.** Так, згідно з п.3 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. При чому обов’язок доказування недопущення до участі в обшуку покладається на адвоката – цей факт він зобов’язаний довести в суді під час судового провадження.
Факт недопуску до участі в обшуку адвокат зобов'язаний довести в суді під час судового провадження у справі.
Не зайвим буде нагадати, що для визнання результату фіксації технічним засобом допустимим доказом, запис має вестися безперервно і відображати всю процедуру обшуку буквально з моменту, як правоохоронці переступили поріг. Отже, необхідно, щоб факт недопускну адвоката був чітко зафіксований на записі.
Також, для перестраховки, адвокат має вести запис процесу обшуку власними технічними засобами – смартфоном.
Як класичний приклад можна навести намагання під приводом збереження таємниці слідства відібрати (іноді із застосуванням фізичної сили) в захисника смартфон. Але цим порушуються принцип рівності сторін кримінального процесу та профільний закон про адвокатуру. Необхідно враховувати, що права адвоката передбачені не лише у КПК, а й у Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». І відповідно до п. 8 ст. 20 адвокат може застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких бере участь.
Отже, при проведенні обшуку захисник може користуватися власними відеозаписувальними засобами і в майбутньому використовувати отримані матеріали в інтересах свого клієнта.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов’язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:
участь захисника є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно;
слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
У зазначених випадках слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, яку негайно направляє до відповідного Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги і доручає призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.
Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених Законом України «Про безоплатну правову допомогу».
Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено випадки обов’язкової участі захисника у кримінальному процесі, а також чітко визначено початковий момент, з якого в кожному з них захисник повинен бути залучений до провадження, зокрема:
щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;
щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;
щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;
щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;
щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;
у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.
Участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п’яти захисників одного обвинуваченого.
Відповідно до cтатті 53 Кримінального процесуального кодексу України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе, залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії.
Підозрюваний або обвинувачений мають право самі залучити захисника у таких випадках. При цьому, якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.
Якщо у вас виникли питання, пишіть коментарі. Для отримання консультацій звертайтеся до мене - адміністратора групи Сергій Коновалов в особисті повідомлення.